Как сделать оговорку в договоре

Обновлено: 08.07.2024

Заключая внешнеэкономическую сделку, стороны вправе выбрать, на основе какого национального законодательства будут регулироваться правоотношения между ними. Таким образом они устанавливают применимое право в договоре. Отсутствие необходимых формулировок или их неточность могут привести к нежелательным последствиям для контрагентов в случае их обращения в суд.

Основные нормы Гражданского кодекса о применимом праве

Изучение вопроса о применимом праве в договоре следует начать с Гражданского кодекса РФ. Этот правовой источник содержит несколько глав, посвященных правоприменению в гражданских отношениях с участием иностранных субъектов (главы 66 – 68).

Непосредственно о регулировании применимого права в тексте заключаемых договоров говорится в двух основных (но не единственных) статьях ГК РФ: 1210 и 1211. В частности, они содержат следующие важные положения:

участники договора могут выбрать применимое право, указав его в документе (п.1 ст. 1210 ГК);

стороны вправе определить, подлежит ли оно применению к договору в целом, или к какой-то его отдельной части (п.4 ст. 1210 ГК);

выбор может быть сделан и после заключения договора и при этом иметь обратную силу (п.3 ст. 1210 ГК);

если контрагенты не договорились о том, какое право будет применяться, нужно исходить из места проживания стороны соглашения, чьи обязательства имеют решающее значение для исполнения заключенного договора (п.1 ст. 1211 ГК).

Применимое право в контракте: зачем его нужно оговаривать

Пункт договора, фиксирующий, какое право применяется при возникновении спора или правоотношениях, не урегулированных контрактом, важен по следующим причинам:

Далеко не все ситуации, возникающие в процессе исполнения договора, можно предусмотреть в тексте этого документа.

Когда контрагенты являются гражданами различных государств, они должны четко представлять, законодательством какой страны будут регулироваться те или иные вопросы. Внутренние нормы национальных законов очень несхожи между собой, по-разному регламентируя значимые правовые вопросы.

Если возникший между партнерами спор не удастся уладить путем переговоров, его разрешением придется заниматься суду. При этом будет учитываться оговорка о применимом праве, содержащаяся в контракте.

Даже если стороны в своей деятельности ориентируются на международные договоры, конвенции, регламентирующие определенные вопросы внешнеэкономического взаимодействия, в таких документах могут иметься пробелы (то есть вопросы, ими не урегулированные). Если же эти условия не будут прописаны и в договоре, то при разрешении спора суд восполняет указанные пробелы, используя нормы применимого национального законодательства.

Применимое право в договоре: формулировка

В договоре с иностранным контрагентом необходимо точно и юридически грамотно сформулировать пункты о применимом праве. У суда не должно возникать сомнений, какое именно законодательство подразумевается контрактом.

Примером крайне неудачной формулировки служит фраза, что спорные вопросы разрешаются на основе законодательства двух стран, которым принадлежат бизнес-партнеры. Практически всегда в правовых источниках разных государств будут существенные расхождения, и суд не сможет установить, какими нормами ему руководствоваться при принятии решения. Поэтому подобная формулировка, скорее всего, будет признана недействительной.

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс.
Пробный бесплатный доступ к системе на 2 дня.

Александр Голод, Senior IT-юрист в Legal IT Group, и его коллега Катерина Дубас, Data privacy юрист, в статье на AIN.UA рассказали, что нужно знать и на что обращать внимание при составлении контракта с иностранным заказчиком.

Photo by Ximena Nahmias on Unsplash

Контракты — это квест

Правда, квест скучный, поэтому никто не хочет читать и согласовывать сложные тексты. Избежать этого бремени не получится, но его можно облегчить — нужно лишь найти бутылочное горлышко переговоров.

Первоочередно, читая договор, представляйте наихудший сценарий из каждого положения и подумайте, как минимизировать:

риск его наступления
возможные последствия (только не забудьте при этом об интересах второй стороны).

В этой статье есть небольшие страшилки для IT-компаний, предоставляющих услуги зарубежным клиентам — это потенциальный риск, но отнюдь не гарантия неприятностей в конкретно вашем случае. Также мы собрали подсказки по переговорам исполнителя с заказчиками.

Контроль исправлений в ТЗ

Реализация изначально простого проекта на практике из-за регулярного поступления новых пожеланий заказчика может перерасти в постройку огромной Вавилонской башни со всеми связанными сложностями. Чтобы не возводить чудеса архитектуры по цене обычного программного продукта, необходимо четко определять объем запланированных работ или ограничивать число дозволенных правок клиента. Так, иногда лучше бросить одну мечту, чтобы реализовать другую. Поэтому исполнитель заинтересован в определении точки, по достижению которой лучше не продолжать сотрудничество. Конечно для выбора точки выхода из отношений нужно учитывать специфику контракта, о чем подробней написано в нашей другой статье.

Подсказка: Прописать это положение можно так:

Возможен и другой вариант, когда заказчику позволено лишь уточнять условия согласованного ТЗ, но не вносить кардинальные изменения.

Отталкивайтесь от цели контракта. Главное — избежать “замыкания” и зацикливания друг на друге. Зачем усугублять конфликты и подрывать собственный рабочий процесс?

Интеллектуальная собственность

Типичный пункт договора, встречающийся во всех шаблонах заказчиков — исполнитель передает заказчику все возможные права на всевозможные проявления результатов услуг по договору. Пересматривать его надо с учетом специфики работ над софтом: определить границы использования в коде частей свободного ПО, выписать особые условия лицензирования на собственные наработки, созданные ранее вне договора, но которые присутствуют в новосозданной программе и тд.

Страшилка: Ряд запросов от заказчиков являются стандартными, и чтобы оптимизировать свои ресурсозатраты, исполнитель может сделать одно шаблонное решение для таких задач. В итоге, после отчуждения первому же заказчику всех прав на ПО, где присутствует код решения, последующее использование наработок становится незаконным.

Подсказка: Конкретизация объекта, на который передаются права — очевидный шаг улучшения этого пункта. Неочевидным фактором манипуляций, связанным с интеллектуальной собственностью, может стать момент перехода прав. Установите, что права на софт заказчик получает с момента оплаты услуг. Это гарантирует высокий интерес заказчика в своевременной оплате всех счетов.

Приемка-передача услуг

Процесс приемки-передачи услуг и работ очень зависит от конкретной договоренности и сути сотрудничества. Можно ни разу не встретиться вживую с тем, кто платит за работу, но конечный продукт перейдет в собственность заказчика. Но как? Один из вариантов — прописать блок-схему передачи собственности в самом договоре:

“(1) После наступления предусмотренного Договором Этапа Исполнитель на протяжении 5 (пяти) рабочих дней готовит и направляет Заказчику счет-фактуру и загружает Результаты Работ на предусмотренный Сторонами Ресурс.

(2) Заказчик производит тестирование Результатов Работ на наличие Дефектов и производит оплату в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента загрузки Результатов Работ на Ресурс.

(3) В случае отсутствия критических Дефектов (понятие критического дефекта лучше четко прописать в договоре — например, вирус, или невозможность запустить приложение, да тысячи их) Заказчик обязан принять и оплатить Результаты Работ.

(5) В случае, когда Заказчик в течение 10 (десяти) дней после загрузки Результатов Работ в Систему не предоставляет Исполнителю каких-либо претензий касаемо наличия Дефектов, Заказчик лишается права требовать исправления Дефектов и обязуется оплатить счет-фактуру в полном объеме.

Страшилка: страшитесь контрактов без четкого определения “Дефекта”! Если определения нет, то будет сложно определить границу между некачественной работой и придирками к мелочам. Можно сильно загрустить при сборе дебиторской задолженности с заказчика в конце месяца. Из-за адского круга правок заказчик будет постоянно откладывать оплату, а исполнитель — планы купить еды, заплатить за интернет, сдать на шторы в детский садик.

Подсказка: Акты — не только бесполезная бюрократия, но и залог избежания бесконечных итераций.

Photo by Mari Helin on Unsplash

Подрядчик моего подрядчика — мой подрядчик?

Исполнитель по договору имеет возможность передавать фактическое исполнение третьим лицам. Это происходит обычно тогда, когда компания-разработчик имеет договора с программистами-подрядчиками, с которыми сотрудничает на основании договора об оказании услуг, т.е. без трудовых отношений. Компании-подрядчики обычно в таких случаях включают в договор оговорку приблизительно следующего содержания:

“Исполнитель имеет право привлекать к исполнению своих обязанностей по настоящему Договору третьих лиц без оповещения Заказчика. Исполнитель несет ответственность за действия таких третьих лиц в полном объеме”.

Гарантии (Warranties)

Работа предполагает определенный уровень качества. Гарантии качества регламентируются законодательством, а в договоре они уточняются либо вовсе устанавливаются новые. Однако, чаще всего договор несет другую функцию: он помогает снизить ответственность за нарушение гарантий посредством дисклеймера (тот самый элемент текста заглавными буквами).

С юридической стороны дисклеймер — это письменный отказ исполнителя от ответственности, возложенной на него законом по умолчанию (разумеется, в том случае, если закон позволяет отказаться от ответственности). Это работает как предохранитель: если сторона прямо не отказалась от этой обязанности, то считается, что она обязалась оказать услуги с учетом всех предусмотренных законом гарантий качества. К примеру, в контракте с американским контрагентом можно встретить несколько дисклеймеров от разных видов ответственности.

“ГАРАНТИЯ ФУНКЦИОНАЛЬНОСТИ. РАЗРАБОТЧИК ГАРАНТИРУЕТ, ЧТО ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ БУДЕТ РАБОТАТЬ ВСЕМИ СУЩЕСТВЕННЫМИ СПОСОБАМИ В ОТНОШЕНИИ ЕГО ПРЕДПОЛАГАЕМОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В СООТВЕТСТВИИ С ОТРАСЛЕВЫМИ СТАНДАРТАМИ И СПЕЦИФИКАЦИЯМИ ЗАКАЗЧИКА, КАСАЮЩИМИСЯ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ, ПРИ УСЛОВИИ, ЧТО ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛЬЗУЕТСЯ ВМЕСТЕ С СООТВЕТСТВУЮЩИМ КОМПЬЮТЕРНЫМ ОБОРУДОВАНИЕМ.”

Страшилка: Внимательно отслеживайте патенты в своей отрасли. Будет крайне обидно получить оповещение о нарушении прав интеллектуальной собственности, если разработанное подрядчиком решение можно найти в патентной формуле (она находится внутри нумерованного списка в конце патента) действующего патента. И дал гарантию про отсутствие нарушений прав ИС третьих лиц. И неважно, как это произошло: заказчик дал спецификацию, повторяющую запатентованное конкурентом изобретение (и возложил гарантию отсутствия нарушений прав интеллектуальной собственности на подрядчика) или, наоборот, подрядчик решил не учитывать возможные проблемы заказчика и выдал ему готовое решение. Итоговый результат-то может быть крайне неприятным.

Подсказка: Учитывайте законодательство, которому подчиняется договор. Государство может запрещать снижать свою ответственность в разрезе конкретных гарантий, предусмотренных законом. Стоит завести стандартный пул дисклеймеров для работы с заказчиками с отдельных стран.

Возмещение убытков (Indemnification)

Заказчик желает быть твердо уверенным, что он защищен от любых убытков в случае поступления жалоб от третьих лиц по поводу законности использования им созданного по договору программного продукта. Желание вполне понятное, но, как и всегда, важен выбор формулировок. Пункт о возмещении убытков должен предусматривать возможность менеджмента исполнителем случаев и размера ответственности. Например, самый популярный вариант — когда ограничиваются ответственностью за претензии третьих лиц, возникшие вследствие умышленного нарушения договора или халатности исполнителя. Однако, преимущественно встречаются оговорки аналогичны следующей: “Исполнитель соглашается на возмещение Заказчику любых убытков, издержек и расходов, включая гонорары адвокатов, которые могут возникнуть в результате ненадлежащего выполнения Исполнителем обязательств по этому договору”. Такие случаи ответственности являются очень широкими и не поддаются контролю со стороны исполнителя.

Страшилка: Заказчик получает повестку в суд, поскольку кто-то считает, что заказчик злостно нарушает его права интеллектуальной собственности. Начинается длительное рассмотрение дела. По итогу победы в суде заказчик остается с длинным чеком на оплату услуг адвокатов. Поводом для иска стало созданное исполнителем ПО. Хотя исполнитель ничего не нарушил и добросовестно выполнил условия договора, заказчик уверен, что именно действия исполнителя привели к убыткам. Теперь в силу пункта о возмещении убытков исполнитель, по мнению заказчика, обязан оплатить гонорары адвокатов.

Подсказка: Убрать полностью данный пункт из договора не удастся, но это и не надо. Путем конкретизации положений договора можно добиться приемлемого результата. Распишите конкретные убытки, которые подлежат возмещению, ограничьте сумму некоторых из них (например, на тех же самых адвокатов). Также установите процедуру, согласно которой производит предъявление требований заказчиком (срок на извещение, право ознакомиться с материалами дела, документальное подтверждение убытков, формулы расчета убытков и тд.).

Страхование профессиональной ответственности

Следующее положение договора напрямую связано с уже рассмотренным пунктом о возмещение убытков. Сам по себе текст договора не предоставляет заказчику уверенности, что реально получится взыскать ущерб с исполнителя. Кроме того, у компании исполнителя попросту может не хватить активов на возмещение всех убытков. В связи с этим, заказчики (особенно из США) просят обеспечить страховой полис ответственности исполнителя. Суммы, которые должна покрывать страховка по договору, зачастую достигают 1 000 000 долларов США. Конечно поддержание действия такого страхового полиса приводит к дополнительным расходам исполнителя при предоставлении услуг. Как же избежать этого?

Подсказка: Обычно требования непосредственно к страховщикам очень размыты и звучат так: “рейтинг страховщика за версией агентства AM Best должен быть не ниже A-VII”. В то же время, покрываемые страховым полисом суммы указывают конкретные, хотя и абсолютно ничем не обоснованные. Заказчику будет трудно ответить, если вы зададите резонные вопросы вроде “почему заказчик считает страхование актуальным в вашем случае”, “почему именно такие суммы”, “есть ли у компании заказчика внутренние политики, регулирующие порядок возмещения убытков, покрываемых страховкой” и так далее. Не найдя убедительных аргументов, он скорее всего согласится на внесение правок в договор. Одним из вариантов формулировки положения, который не обременит исполнителя, но и не предусматривает полное удаление пункта о страховании профессиональной ответственности из текста договора звучит так: “Исполнитель обеспечит страховой полис в соответствии с требованиями законодательства. Эти страховые требования не ограничивают обязательства Исполнителя по возмещению убытков и не уменьшают прямую ответственность Исполнителя”.

Photo by Sebastian Herrmann on Unsplash

Защита персональных данных

“В рамках этого Договора Заказчик считается процессором данных. Заказчик перепоручает Исполнителю некоторые операции по обработке персональных данных как субпроцессору, и несет соответствующую ответственность за действия Исполнителя как субпроцессора. Исполнитель обязан обрабатывать персональные данные в соответствии с инструкциями Заказчика”.

С мая 2018 года оговорки о защите персональных данных стали важной составляющей договора. Обычно они касаются ролей в сборе и обработке данных. Как Регламент ЕС о защите персональных данных (GDPR) повлиял на оборот данных можно почитать здесь.

Роль в обработке предполагает ответственность и соответствующие обязанности. Сторона, которая определяет цели и методы обработки данных обычно является ответственным лицом в случае нарушения законодательства о защите персональных данных. Ее подрядчик же будет нести ответственность преимущественно в рамках договора, если закон не предусматривает возможность напрямую взыскать убытки с подрядчика.

Именно уровень ответственности часто является причиной обсуждения при подписании договора (особенно если стороны выступают цепью субподрядчиков). Важно помнить, что договор должен отображать истинные намерения и договоренности сторон. На практике нередки случаи намеренного искажения: хотя фактически заказчик является контролером (в понимании Регламента ЕС о защите персональных данных, именно контроллер определяет цели и методы обработки данных и несет общую ответственность, хотя и процессор не лишен ответственности — как напрямую в силу положения Регламента, так и в порядке договорных правоотношений), он пытается убедить подрядчика скрыть реальную картину.

Роли в обработке персональных данных в большинстве случаев распределяются не вследствие согласованного решения, а фактического участия и реального расположения сил. Иными словами, в случае проверки контролирующий орган будет устанавливать реальное положение дел исходя из сути обработки, не ограничиваясь исключительно договором.

Страшилка: В итоге, обман может послужить не спасением, но отягчающим фактором при принятии решения о наказании. Если реальный контроллер мог бы обойтись более мягким наказанием — например, предупреждением, — то намеренная попытка обмана может привести к более суровой санкции из предусмотренных законодательством, вплоть до штрафа, и повлиять в том числе на работу подрядчика. Об этом важно помнить (и напоминать) при заключении договоров, касающихся обработки персональных данных.

Подсказка: лучшим методом переговоров будет уже состоявшаяся политика компании. Она предусматривает наличие необходимых внутренних положений о работе с данными — как теми, что компания собирает собственноручно, так и теми, что передаются ей другими лицами. Кроме того, в случае проверки органом контроля корректные и обновляемые политики обработки персональных данных могут смягчить наказание, поскольку будут четко указывать на роль проверяемой компании в операциях над данными. Кроме чисто финансового (штрафы), это и репутационный инструмент: большие компании любят надежных подрядчиков с безукоризненным послужным списком.

Напоследок чуточку других хитростей как согласовывать контракты

Главная причина охлаждения отношений в переговорах — непонимание мотивов другой стороны. Ускорить процесс утверждения текста договора и смягчить реакцию контрагента на предложенные вами правки поможет сопроводительное письмо с предисловием к таким пунктам. Например, если есть причина проводить оплату в более короткие сроки, чем предложенные заказчиком, расскажите подробнее об этом, объясните необходимость уменьшения сроков сложившимися бизнес-процессами и, скорее всего, вторая сторона согласится на уступки, если для нее это не такой принципиальный вопрос.
Получив контракт с суровыми, неудобными положениями, не стоит сразу разочаровываться. Выбор следующих действий куда шире, чем между безусловным согласием или отказом. Всегда можно спокойно предложить собственные условия, и пересмотреть договор в сторону вашего удобства. Где-то посередине, скорее всего, и получится сойтись, ведь заказчик также заинтересован в успешном заключении договора.
Лучшая стратегия — быть честными со своими контрагентами. Если вы оба из IT, заказчик, скорее всего, прекрасно понимает рынок и не будет отказываться принимать оговорки, непосредственно связанные с сложившейся общей практикой ведения дел. Это в большей степени касается условий согласования подрядчиков, передаче им конфиденциальной информации и тд.
Не принимайте спорные правки, которые заказчик не мотивировал. Просите объяснить чем руководствовалась вторая сторона, и почему она считает это компромиссным решением. Так вместо того, чтобы долго расписывать почему вы не согласны с правкой, возложите дополнительную работу по переговорам на заказчика. К тому же понимая, что правки надо сопровождать разъяснениями, в последующем заказчик для экономии своего времени будет вносить правки в меньшем объеме.
Не ведитесь на ультиматумы вроде: “Жду завтра ответа по новой редакции договора на 100 страниц”. В преимущественном большинстве случаев в такой ситуации легко попросить дополнительное время, аргументируя это необходимость согласования позиции с юристом. Даже если у вас пока нет юриста.

Не подписывайте кабальные договора, ведь долгосрочное плодотворное партнерство не может существовать без компромисса.

Подборка наиболее важных документов по запросу Оговорки в международном договоре (нормативно–правовые акты, формы, статьи, консультации экспертов и многое другое).

Судебная практика: Оговорки в международном договоре

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Подборка судебных решений за 2020 год: Статья 33 "Споры, подлежащие передаче на рассмотрение третейского суда" АПК РФ
(ООО юридическая фирма "ЮРИНФОРМ ВМ") Арбитражные суды установили, что сторонами названной сделки была заключена в письменной форме и в отношении арбитрабельного спора (что подтверждается договорным характером спорных отношений, их гражданско-правовой природой, отсутствием запретов в нормах закона на передачу споров из договоров поставки в международный коммерческий арбитраж) арбитражная оговорка, которая на момент рассмотрения спора продолжала действовать, являлась исполнимой, доказательства ее недействительности, ограничения действия, неарбитрабельности, наличия пороков формы не представлены.

Статьи, комментарии, ответы на вопросы: Оговорки в международном договоре

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Статья: Статус оговорок в решениях международных судов
(Исполинов А.С.)
("Международное правосудие", 2020, N 2) Статья исходит из того, что режим оговорок, созданный Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года на основе Консультативного заключения Международного суда ООН 1951 года об оговорках к Конвенции о запрете геноцида, предусматривал индивидуальный горизонтальный контроль государств - участников договора за соответствием сделанных оговорок объекту и целям данного договора. Однако практика показала нежелание заниматься таким контролем, что самым наглядным образом проявилось в отношении договоров о защите прав человека, поставив под угрозу их эффективность. Сложившаяся ситуация вседозволенности не устроила суды по правам человека (ЕСПЧ и МАСПЧ) и квазисудебные контрольные органы, созданные под эгидой ООН в рамках универсальных соглашений по правам человека. В статье показано, что все они заняли позицию, согласно которой государства лишались возможности самостоятельно оценивать правомерность заявленных оговорок в случае создания в рамках данного договора суда или квазисудебного органа. Кроме того, неразрешенные оговорки подлежат отделению от акта ратификации, причем вопрос соответствия отделимости оговорки воле заявившего ее государства на момент присоединения к договору также решался самими судами, а не государством, заявившим оговорку. В этой конструкции проблема согласия государств на участие в договоре под неким условием в виде оговорки была решена за счет презумпции, что государство, заявляя оговорку, в первую очередь исходило из необходимости своего участия в данном договоре, а не сохранения оговорки. Такая позиция региональных судов по правам человека и контрольных органов системы ООН в отношении оговорок стала одним из решающих факторов, побудивших Комиссию международного права ООН принять в 2011 году Руководящие указания по оговоркам к международным договорам, восприняв в итоге подход региональных судов по правам человека к недопустимым оговоркам, в основе которого лежит презумпция, что такие оговорки с самого начала недействительны.

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
Готовое решение: Налоговая оговорка в договоре
(КонсультантПлюс, 2021) В международных контрактах такой оговоркой стороны закрепляют, кто из них в какой стране какие платежи уплачивает.

Нормативные акты: Оговорки в международном договоре

Открыть документ в вашей системе КонсультантПлюс:
"Соглашение о международных договорах Евразийского экономического союза с третьими государствами, международными организациями или международными интеграционными объединениями"
(Заключено в г. Сочи 14.05.2018) 4. Принятие Союзом оговорки к международному договору, сделанной третьей стороной, или возражение Союза против нее осуществляется на основании решения Высшего совета в соответствии с положениями самого международного договора и иными применимыми нормами международного права.

С точки зрения ФНС налоговая оговорка – удобный инструмент для того, чтобы покупатели добровольно подавали уточнённые налоговые декларации без споров с налоговыми органами, а затем самостоятельно взыскивали убытки с проблемных контрагентов. В такой ситуации ФНС освобождается от необходимости участия в судебных процессах, а покупатель приобретает возможность взыскать убытки с проблемного контрагента, что при наличии правильно оформленной налоговой оговорки может быть проще, чем оспаривать решения, действия ФНС. При этом наличие в договоре налоговой оговорки не обязывает покупателя отказываться от применения налогового вычета путем подачи уточненной декларации, покупатель может проигнорировать рекомендации ФНС, получить требование или решение налогового органа и обжаловать его.

Обязательно ли включать в договор налоговую оговорку?

Налоговая оговорка, как и другие условия договора, включается сторонами в договор добровольно, с согласия покупателя и продавца (ст. 421 ГК РФ).

С точки зрения продавца наличие налоговой оговорки фактически может лишить его возможности защитить свои интересы в суде, продавец будет вынужден возместить покупателю все налоги, которые последний решит добровольно, либо принудительно уплатить в бюджет по рекомендациям или требованиям ФНС. В связи с этим продавец может отказаться подписывать договор, содержащий налоговую оговорку. В таком случае наши консультанты могут помочь проработать приемлемый для обеих сторон вариант налоговой оговорки и обосновать позицию вашей компании в переговорах с контрагентом.

Как правильно оформить соглашение о налоговой оговорке?

Для включения в договор налоговой оговорки можно использовать такие гражданско-правовые инструменты, как заверения об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ) или возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ).

В случае применения налоговой оговорки алгоритм действий покупателя будет полностью зависеть от её содержания.

Если налоговая оговорка оформляется в виде дополнительного соглашения, то целесообразно указать, что оно распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с момента заключения договора. При отсутствии данного положения дополнительное соглашение будет применяться только к обстоятельствам, возникшим с даты его подписания.

Гарантирует ли налоговая оговорка взыскание убытков с контрагента?

Налоговая оговорка не является абсолютной гарантией взыскания убытков и (или) имущественных потерь с продавца. Покупатель может уплатить налог в бюджет по требованию ФНС, но не успеть взыскать сумму налога с продавца по причине его банкротства или ликвидации. Для снижения данного риска рекомендуем оценивать и мониторить финансовое положение критически важных контрагентов.

Поддержка Аккаунтор

У наших юристов и консультантов по налогам есть опыт подготовки оптимальных налоговых оговорок с учетом рекомендаций налоговых органов и анализа судебной практики по данному вопросу. Мы можем проконсультировать и оценить все риски предлагаемых вам налоговых оговорок, а также в случае необходимости помочь во взаимодействии с контрагентами и налоговыми органами.

28.10.2021 Более подробно о налоговой оговорке мы рассказали на нашем вебинаре - Налоговая оговорка | Учёт запасов

В марте 2020 года Международная торговая палата (ICC) обновила редакции Оговорок о форс-мажоре и существенном изменении обстоятельств 2003 года. Новые редакции Оговорок ICC 2020 разработаны для того, чтобы оказать содействие сторонам в переговорах, подготовке внешнеторговых контрактов (договоров) и повысить правовую определенность, в том числе в условиях борьбы с COVID-19.

В отношении вопроса о том, что представляет собой форс-мажор, Оговорка ICC о форс-мажоре направлена надостижениекомпромиссамеждуобщимитребованиямикфорс-мажору, которыенеобходимособлюдать во всех случаях, и указанием событий, которые предположительно находятся вне контроля сторон, и не предвидимы на момент заключения договора.

С этой целью в Оговорке ICC о форс-мажоре приводится общее определение (пункт 1) и перечень форс- мажорных обстоятельств (пункт 3), которые, как презюмируется, могут быть квалифицированы как форс- мажорные (пункт 3). Сторонам предлагается проверить перечень и установить, следует ли удалить из него или добавить в него некоторые события в соответствии со своими конкретными потребностями.

Основным последствием успешной ссылки на форс-мажор является то, что сторона, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, освобождается от обязанности исполнения и от ответственности или компенсации убытков с даты наступления события (при условии, что другая сторона была своевременно извещена), а в случае возникновения временного препятствия — до тех пор, пока оно не прекратит препятствовать исполнению.

a) что такое препятствие находится вне ее разумного контроля; и

b) что его невозможно было разумно предвидеть во время заключения договора; и

c) что сторона не могла разумно избежать или преодолеть последствия препятствия.

Определение форс-мажора устанавливает более низкий критерий при обращении к оговорке, чем невозможность исполнения. Это следует из указания на разумность в пунктах (a) - (c) Оговорки.

2. НЕИСПОЛНЕНИЕ ТРЕТЬИМИ ЛИЦАМИ. Если сторона договора не исполняет одно или несколько своих договорных обязательств вследствие неисполнения обязательств третьим лицом, привлеченным ею для исполнения всего или части договора, эта сторона может ссылаться на форс-мажор только в той мере, в которой требования пункта 1 настоящей Оговорки предусмотрены как для стороны договора, так и для третьего лица.

Данный пункт направлен на исключение того, что неисполнение третьим лицом или субподрядчиком как таковое может рассматриваться как форс-мажор. Сторона, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, должна доказать, что условия форс-мажора также соблюдены и в части неисполнения третьим лицом, для чего применяется презумпция пункта 3 настоящей Оговорки.

3. ПРЕЗЮМИРУЕМЫЕ СОБЫТИЯ ФОРС-МАЖОРА. При отсутствии доказательств обратного предполагается, что следующие события, затрагивающие сторону, презюмируются соответствующими условиям (а) и (b) пункта 1 настоящей Оговорки и сторона, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, должна доказать, что условие (с) пункта 1 выполнено:

Презюмируемые события форс-мажора обычно квалифицируются как Форс-мажор. Поэтому считается, чтоприналичииодногоилинесколькихизэтихсобытийусловияФорс-мажоравыполняются и стороне, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, не требуется доказывать условия (а) и (b) пункта 1 настоящей Оговорки (то есть что событие было вне ее контроля и было непредвиденным), оставляя другой стороне бремя доказывания обратного. Ссылающаяся на форс-мажор сторона должна в любом случае доказать наличие условия (с), то есть того, что последствия препятствия не могли быть разумно предотвращены или преодолены.

a) война (объявленная или нет), военные действия, вторжение, акт иностранных врагов, обширная военная мобилизация;

b) гражданская война, бунт, восстание и революция, военный или иной незаконный захват власти, мятеж, террористический акт, саботаж или пиратство;

c) валютные и торговые ограничения, эмбарго, санкции;

d) законный или незаконный акт власти, соблюдение любого закона или государственного указа, экспроприация, конфискация, реквизиция, национализация;

e) эпизоотия, эпидемия, стихийное бедствие или экстремальное природное явление;

f) взрыв, пожар, разрушение оборудования, длительный выход из строя транспорта, телекоммуникаций, информационной системы или энергоресурсов:

g) общие нарушения трудовых отношений, такие как бойкот, забастовка и локаут, преднамеренное замедление работы (go-slow, итальянская забастовка), захват заводов и помещений.

Стороны могут добавлять или удалять события из данного списка в соответствии с конкретными ситуациями, например, исключая акты властей или ограничения на экспорт, или включая трудовые беспорядки, затрагивающие только их собственное предприятие. Сторонам следует помнить, что добавление новых событий в список не освобождает их от необходимости доказывания того, что условие (с) пункта 1 выполнено.

4. ИЗВЕЩЕНИЕ. Сторона, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, должна незамедлительно известить об этом событии другую сторону.

5. ПОСЛЕДСТВИЯ ФОРС-МАЖОРА. Сторона, успешно применившая данную Оговорку, освобождается от обязанности по исполнению своих обязательств по договору и от любой ответственности в виде убытков или от любых других договорных средств правовой защиты за нарушение договора с момента, когда препятствие привело к невозможности исполнения, при условии, что извещение об этом дается незамедлительно. Если извещение об этом не было дано без промедления, освобождение действует с момента, когда такое извещение получено другой стороной. Другая сторона может приостановить исполнение своих обязательств с даты извещения, если это применимо.

Основная цель этого пункта заключается в разъяснении того, что сторона, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, освобождается от исполнения обязательств вследствие форс-мажора с момента возникновения препятствия при условии своевременного извещения. С целью недопущения ссылки на форс-мажор стороной, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, только на более позднем этапе (например, когда другая сторона заявляет о неисполнении), если извещение не направлено своевременно, действие форс-мажора откладывается до получения извещения.

По получении извещения другая сторона может приостановить исполнение своих обязательств в той мере, в которой эти обязательства вытекают из обязательств, выполнению которых препятствуют форс-мажорные обстоятельства, и могут быть приостановлены.

6. ВРЕМЕННОЕ ПРЕПЯТСТВИЕ. Если действие названного препятствия или события является временным, то последствия, изложенные в пункте 5, подлежат применению только в том случае, если такое препятствие не дает стороне, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, исполнить свои договорные обязательства. Такая сторона должна известить другую сторону, как только препятствие перестанет препятствовать исполнению ее договорных обязательств.

7. ОБЯЗАННОСТЬ ПРИНЯТЬ МЕРЫ ДЛЯ СМЯГЧЕНИЯ ПОСЛЕДСТВИЙ. Сторона, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, обязана принять все разумные меры, чтобы ограничить воздействие названного события на исполнение договора.

8. РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА. Если продолжительность препятствия, на которое имеется ссылка, в значительной степени лишает договаривающиеся стороны того, на что они были вправе рассчитывать на основании договора, любая из сторон вправе расторгнуть договор, известив другую сторону в течение разумного периода времени. Если не согласовано иное, стороны прямо соглашаются, что договор может быть расторгнут любой из сторон, если продолжительность препятствия превышает 120 дней.

Данный пункт 8 устанавливает общее правило для определения в каждом конкретном случае, когда продолжительность препятствия становится чрезмерной и дает право сторонам расторгнуть договор. Для повышения определенности и предсказуемости предусмотрена максимальная продолжительность в 120 дней, которая, конечно, может быть изменена по соглашению сторон в любое время в соответствии с их потребностями.

9. НЕОСНОВАТЕЛЬНОЕ ОБОГАЩЕНИЕ. Если применяется пункт 8 и если любая из сторон договора по причине каких-либо действий, совершенных другой стороной при исполнении договора, извлекла выгоду до прекращения действия договора, сторона, получающая такую выгоду, должна выплатить другой стороне сумму денежных средств, эквивалентную стоимости такой выгоды.

Данная Краткая форма является сокращенной версией Полной формы и ограничена некоторыми основными положениями. Она предназначена для пользователей, которые желают включить в свой договор сбалансированную и хорошо составленную стандартную оговорку, охватывающую наиболее важные вопросы, которые могут возникнуть в этом контексте.

Пользователи должны понимать, что данная Краткая форма по своей природе имеет ограниченную сферу действия и не обязательно охватывает все вопросы, которые могут иметь отношение к конкретному бизнес-контексту. В этом случае сторонам следует составить специальную оговорку на основе Полной формы ICC.

2. При отсутствии доказательств обратного предполагается, что следующие события, затрагивающие сторону, презюмируются соответствующими условиям (а) и (b) пункта 1 настоящей Оговорки: I) война (объявленная или нет), военные действия, вторжение, акт иностранных врагов, обширная военная мобилизация; II) гражданская война, бунт, восстание и революция, военный или иной незаконный захват власти, мятеж, террористический акт, саботаж или пиратство; III) валютные и торговые ограничения, эмбарго, санкции; IV) законный или незаконный акт власти, соблюдение любого закона или государственного указа, экспроприация, конфискация, реквизиция, национализация; V) эпизоотия, эпидемия, стихийное бедствие или экстремальное природное явление; VI) взрыв, пожар, разрушение оборудования, длительный выход из строя транспорта, телекоммуникаций, информационной системы или энергоресурсов; VII) общие нарушения трудовых отношений, такие как бойкот, забастовка и локаут, преднамеренное замедление работы (go-slow, итальянская забастовка), захват заводов и помещений.

3. Сторона, успешно применившая данную Оговорку, освобождается от обязанности по исполнению своих обязательств по договору и от любой ответственности в виде убытков или от любых других договорных средств правовой защиты за нарушение договора с момента, когда препятствие привело к невозможности исполнения, при условии, что извещение об этом дается незамедлительно. Если извещение об этом не было дано без промедления, освобождение действует с момента, когда такое извещение получено другой стороной. Если действие названного препятствия или события является временным, то вышеуказанные последствия подлежат применению только в том случае, если такое препятствие не дает стороне, для которой создалась невозможность исполнения обязательств по договору, исполнить свои договорные обязательства. Если продолжительность препятствия, на которое имеется ссылка, в значительной степени лишает договаривающиеся стороны того, на что они были вправе рассчитывать на основании договора, любая из сторон вправе расторгнуть договор, известив другую сторону в течение разумного периода времени. Если не согласовано иное, стороны прямо соглашаются, что договор может быть расторгнут любой из сторон, если продолжительность препятствия превышает 120 дней.

Некоторые национальные законы регламентируют существенное изменение обстоятельств посредством правил о защите попавшей в неблагоприятное положение стороны, если обстоятельства сделали исполне- ние более обременительным, чем можно было разумно ожидать во время заключения договора. Однако решения, принятые национальными законами, могут существенно отличаться в различных странах. Когда национальные законы требуют, чтобы стороны пересмотрели договор, и пересмотр не дал результатов, последствия этого могут быть разными: в соответствии с некоторыми законами попавшая в невыгодное положение сторона имеет право только расторгнуть договор, тогда как в соответствии с другими такая сторона имеет право требовать изменения (адаптации) судьей или арбитром договора в связи с изменившимися обстоятельствами.

Для повышения определенности стороны могут пожелать урегулировать эту ситуацию в своем соглашении независимо от применимого к договору права. Оговорка ICC о существенном изменении обстоятельств предназначена для удовлетворения этой потребности с помощью стандартной оговорки, которая может быть включена в индивидуальный договор.

Поскольку одним из наиболее спорных вопросов является вопрос о целесообразности изменения (адаптации) договора третьей стороной (судьей, арбитром) в случае, если стороны не могут договориться о согласованных решениях, в Оговорке предусмотрены два варианта, один из которых стороны должны выбрать: изменение или расторжение.

1. Сторона договора обязана исполнять свои договорные обязательства, даже если события сделали исполнение более обременительным, чем можно было разумно ожидать в момент заключения договора.

2. Невзирая на пункт 1 настоящей Оговорки, если сторона договора докажет, что:

а) дальнейшее исполнение ее договорных обязанностей стало чрезмерно обременительным в связи с событием, находящимся за пределами ее разумного контроля, которое, как разумно предполагается, не могло приниматься в расчет во время заключения договора; и что

b) разумно избежать или преодолеть событие или его последствия не представляется возможным, стороны обязаны в течение разумного периода времени с момента ссылки на этот пункт, договориться об альтернативных условиях договора, которые в разумной степени позволят преодолеть последствия такого события.

Сторона расторгает

Судья изменяет или расторгает

Судья расторгает

Если применяется пункт 2 настоящей Оговорки, но стороны не смогли согласовать альтернативные условия договора, как предусмотрено в этом пункте, сторона, ссылающаяся на настоящую Оговорку, имеет право расторгнуть договор, но не может требовать (его) изменения судьей или арбитром без согласия другой стороны.

Если применяется пункт 2 настоящей Оговорки, но стороны не смогли согласовать альтернативные условия договора, как предусмотрено в этом пункте, любая из сторон имеет право просить судью или арбитра изменить договор с целью восстановления его равновесия, или расторгнуть договор, в зависимости от обстоятельств.

Если применяется пункт 2 настоящей Оговорки, но стороны не смогли согласовать альтернативные условия договора, как предусмотрено в этом пункте, любая из сторон имеет право просить судью или арбитра вынести решение о расторжении договора.

В пункте 3 рассматривается ситуация, когда стороны не могут согласовать альтернативные условия дого- вора. В этом случае существуют главным образом два варианта: расторжение договора одной из сторон, либо изменение (адаптация) или расторжение судьей или арбитром, обладающим юрисдикцией в соот- ветствии с договором. Согласно варианту A, сторона, ссылающаяся на существенное изменение обстоя- тельств, вправе расторгнуть договор по своей инициативе.

Согласно варианту B (который допускается рядом национальных законодательств, а также в соответствии с Принципами УНИДРУА), стороны имеют право просить судью или арбитра изменить или расторгнуть договор. В этом случае судья или арбитр может решить, какой из двух вариантов является более подходя- щим, в частности, когда никакое изменение не представляется разумным.

Если вариант B оказывается неприемлемым для сторон договора, которые опасаются изменения договор- ного баланса третьей стороной (судьей или арбитром), стороны могут избрать вариант A или C, которые не предполагают изменения договора судьей или арбитром. Согласно варианту А сторона, ссылающаяся на существенное изменение обстоятельств, вправе расторгнуть договор по своей инициативе, а после этого другая сторона может заявить о незаконности такого решения, тогда как в соответствии с вариантом С лю- бая из сторон может просить судью или арбитра вынести решение о расторжении.

В случае, если стороны делают выбор в пользу изменения, представляется целесообразным, чтобы судья или арбитр призвал стороны представить предложения о необходимых корректировках, которые могут быть взяты в качестве отправной точки для изменения договора.⃰

⃰ Перевод подготовила Нина Григорьевна Вилкова, врио Председателя Арбитражной комиссии ICC Russia, член Комиссии ICC по коммерческому праву и практике, член Арбитражной комиссии ICC, член Королевского института арбитров (СIArb, Лондон), член Президиума Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ, доктор юридических наук, заслуженный юрист РФ, профессор кафедры международного частного права Всероссийской академии внешней торговли.

Читайте также: